【兴蓉分享】律师参与商业谈判的风险嗅觉

执业箴言：为您打官司不是我们的目的，而为您打赢官司却是我们的目标。

【引言】

为顾问单位与第三方进行商业性谈判，是顾问律师的基本工作之一。谈判的直接目的是要规避顾问单位后期合作运营过程中的各种风险，使顾问单位的利益最大化。为了实现这一目标，顾问律师不但要有收集、草拟、审查谈判所需法律文书的基本技能，还要有及时发现风险、评估风险的能力，笔者现以一次亲自经历的商业谈判活动为例，浅析顾问律师敏锐的风险嗅觉在商业谈判中的重要性。

【案情简介】

成都甲公司为国有公司，上海乙公司为民营公司，甲公司以土地使用权作价出资，乙公司以所属酒店的股权作价和现金出资，共同组建新的混合制合作公司，拟对甲公司出资地块进行开发，并打造提升周边的文化旅游项目，注册资金7260万元，出资产生的税收和费用各自承担。双方还约定了出资比例、新公司组建及运营模式、利润分配方式、合作期限及甲公司后期的退出方式等核心问题。甲公司在合作中的主要利益主张：只出资不参与新公司的经营，合作期三年，每年按出资额的10%收取回报，三年期满，乙公司要保证甲公司资产保值退出。笔者作为乙公司的顾问律师，参与了与甲公司签订合作框架协议的商业谈判。

【争议焦点及谈判结果】

焦点一：甲公司要求在新公司注册时，经营范围先不要加入“房地产开发”项，等公司注册之后再增加。甲公司的理由是：公司名称为“文化旅游开发公司”，注册时就加入“房地产开发”项，有借文化旅游开发之名实搞房地产经营之嫌，为避免行政主管部门不必要的干涉，故主张后期加入“房地产开发”项。笔者主张：新公司成立后，前三年的主要任务就是对甲公司出资地块进行开发，如地块开发不好，同样影响旅游项目的打造和建设，后期再加入“房地产开发”经营项，新公司不得承担所涉的税收费用。

谈判结果：新公司在注册时其经营范围应包括“房地产开发”。

焦点二：甲公司要求在新公司注册成功时开始计算投资回报期，理由是合作协议已经生效，新公司已开始运作，甲公司从资产出资时起，就应产生收益。笔者主张：新公司注册时，甲公司的物权还未真正转移，并且所出资的地块位于城区敏感地带，地块能否开发建设，还受到建设、规划、环保等行政主管部门的审批限制，从地块使用权刚转移就算投资回报期对乙公司存在合作风险。

谈判结果：投资回报期从出资地块取得建设工程规划许可证时开始计算。

焦点三：甲公司为了保证每年按出资价值的10%取得回报收益及后期的资产的保值退出，要求乙公司提供股权质押担保。甲公司的理由是：乙公司是新公司的经营方，财务处理有主动权，如果无担保，甲公司的资产则不安全，收益权也无保障。笔者主张：乙公司出资的股权按相关法律规定一定期限内不允许质押，况且后面即使进行了股权质押，将严重影响新公司的融资功能和正常运营，故不同意股权质押。

谈判结果：甲公司派人担任新公司的财务总监，监督新公司成立后的运营，乙公司的股权不质押。

【案件评析】

焦点一，甲方的主张目的非常明确，是想规避（财税[2006]21号）第五款“以土地（房地产）作价入股进行投资或联营的，凡所投资、联营的企业从事房地产开发的，……均不适用《财政部、国家税务总局关于土地增值税一些具体问题规定的通知》（财税字〔1995〕048号）第一条暂免征收土地增值税”的规定。如甲方土地的增值额超过扣除项目金额50%，未超过100%，那么甲方土地增值税税额=增值额×40%－扣除项目金额×5%，又如甲方的土地增值额有几百万，那么税费是很大一笔钱。如等到新公司成立后，再增加房地产开发项目，就使得甲方成功的实现了不动产投资入股免税的目的。但这样一做相关税费的上缴就存在着很大的不确定性，无形中给乙公司经营新公司带来财务风险和压力。

焦点二，甲公司是想把投资回报期限提前，从而达到尽快收回出资本息的目的。但土地使用权的变更和转移，根据《物权法》、《土地登记规则》相关规定，应适用不动产物权的公示方式，以登记为生效要件。新公司注册到甲公司真正依法转移土地使用权到公司，中间是有时间差的，如甲公司在此期间违法合作协议，不愿登记出资，乙公司则面临合作失败的风险。另外，新公司的启动资金是乙公司负责的，乙公司在新公司注册后能看到的收益，其实是土地开发后的预期收益，这个预期在地块未正式核准可开发前也存在较大的不确定性。故要求出资地块取得建设规划许可证时开始计算甲公司的投资回报期，对乙公司来说是公平合理的。

焦点三，根据《物权法》、《担保法》的规定，担保的方式大致有五种：抵押、质押、留置、保证、定金。不管是哪种担保方式，都必须有个前提：债的存在。换句话说，担保是对债的担保，无债则无担保。甲公司要求乙公司提供第二种担保方式，甲公司因出资土地使用权已获得了新公司的股权，是实实在在存在的，所有权人是甲公司，不是乙公司对甲公司应付的债务，也就是说甲公司随时可以按《公司法》的规定收回投资净值。乙公司如进行股权质押担保，不但缺乏法律依据，同时也会产生后期经营无法融资的风险。关于给甲公司每年10%的回报，是合作过程中乙公司的承诺，可提供担保，注意质押的股权比例折算值跟甲方投资净值10%匹配就可。如按这个股权比例进行质押登记，对合作公司融资和经营影响不大。

以上三焦点只是两公司谈判中的部分内容，但最终的谈判结果，使乙公司较好的防控了在合作中政策、经营及税收方面的风险，顾问律师在谈判过程中综合运用法律知识、及时准确地嗅到了风险的源头，为合作协议的安全签订起到了至关重要的作用。