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四川兴蓉律师事务所

重拳出击,精准“扫黑” 

-----论律师在“涉黑”案件中的有效辩护


(作者:邓再勇律师)

( 邓再勇律师:四川兴蓉律师事务所高级合伙人,刑辩法律事务部部长,主要致力于疑难案件研究。曾就读于四川师范大学、四川大学学习汉语言文学;先后入西南政法大学、中国政法大学学习刑法。曾任教重庆某高校,从事法律教学工作;2010年参与《四lIl省物业管理条例》听证会,多项观点被省人大法制办采纳;2012—2015年其间发表论文《性变态及性犯罪构成》、《新形式下企业家如何防范刑事风险》、《打铁需要自身硬---论律所风险防范及精细化管理》。2016年完成论文《从广西南宁市青秀区法院“扯裤事件”说起---论“司法解释”的限制与规范》、《司法呼唤正义、法律呼唤春天---论司法腐败的“重灾区”》。)

一、

黑恶势力成因及打击的必要性

“黑恶不扫,社会难稳;黑恶不除,民心难安!”黑恶势力已然成为社会的“毒瘤”,已严重侵害了社会机体,必须予以坚决打击!其产生、坐大的背后有着深刻的政治、经济、文化和法律制度等方面的原因:政治体制改革中在某些地方出现权利越位、缺位、错位等“真空”现象,为黑恶势力的滋生蔓延提供了温床和土壤;基层政权及党组织的弱化、甚至利用黑恶势力增强其管控手段,为黑恶势力的发展扫除了制度上的障碍;拉拢、腐蚀地方官员,使其俨然成为黑恶势力的“保护伞”;打击的“虚化”,助长了黑恶势力的嚣张气焰,增加了打黑难度:部分领导认识不到位,认为本地区无黑可打,无所作为;担心打黑影响政治稳定,不敢作为;存在畏难情绪,怕努力了难有作为;关系案、金钱案、人情案极大挫伤了办案人员的积极性。市场经济放开后,特别是投资行为的放开,为黑恶势力开设公司、洗钱转脏、坐大成势提供了政策自由。贫富差距的扩大,加大了利益群体之间的博弈和对抗,有着相同地位、相同地域、相同文化背景的社会群体“抱团”参与社会竞争,在不良思潮影响下,易演变成黑恶势力组织;主流文化的淡出、腐朽文化的滋生蔓延,导致社会文化多元化,极端利己主义和个人英雄主义沉渣泛起,为黑恶势力的产生提供了思想文化基础。


我国法律上存在的立法滞后、罪名不全、量刑畸轻等方面的缺陷,致使对黑恶势力打击效果极为有限。

正确认识“扫黑除恶专项斗争”政治背景、法制背景,处理好辩护职能和“专项斗争”的关系、处理好辩护方略与法律原则(司法政策)的关系,是实现有效辩护的前提。

1、要正确认识律师在专项斗争中的职责定位。

《律师法》将律师在刑事辩护中职责定位为:根据事实和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。律师参与扫黑专项斗争,也是为履行《律师法》规定的法定职责:通过辩护活动,维护当事人的合法权益,促进司法机关严格司法、公正司法,切实防范冤假错案的发生。律师参与涉黑案件已然成为“精准打击”不可或缺的力量。


2、要充分认识此次专项斗争的法制背景、法治基调。

本次专项斗争是在最高人民法院“全面推进庭审实质化”和最高人民法院、司法部推进“刑事辩护全覆盖”的背景下实施的。最高法“全国法院扫黑除恶专项斗争电视电话会议”强调:要充分保障被告人的诉讼权利,确保每一起案件都经得起历史和法律的检验。要结合推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革,严格执行“三项规程”,切实增强证据意识、程序意识,严格落实罪刑法定、疑罪从无、证据裁判、非法证据排除等法治原则和制度。


3、涉黑案件辩护要正确处理辩护职能和“专项斗争”的关系

辩护制度本质上就是通过诉、辩对抗来揭示事实真相,以期实现公正司法的目的。扫黑除恶“专项斗争”更多的是从打击、惩治黑恶犯罪的紧迫性角度出发,其更多考虑的是打击的“狠”、“快”“重”!但从辩护职能的设计和要求上看,涉黑辩护则须从打击的准确性角度考虑,强调打击须“稳”、“保护人权”、“经得起历史的检验”标准;因此,“专项斗争”可能更多考虑的是实体打击效果,辩护则可能更多考虑的是程序公正。在扫黑除恶案件中敢辩、能辨、会辩、善辩,是辩护职能的本质要求;律师依法履行辩护职责,才能最大限度维护被告人的合法权利,尽其可能实现涉黑涉恶案件程序公正和实体公正,使判决经得起历史的检验;换言之,律师的有效辩护是对该专项斗争最好的“协助”和“配合”。


4、涉黑案件辩护要正确处理辩护方略与法律原则、司法政策的关系

这次扫黑除恶专项斗争,适用的刑事法律和原则不变。中央在《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》中13次使用了“依法”二字,依法打击基调明确;“两高两部”出台的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》,是中央为适应现阶段“黑恶案件”新形势而出台的新的刑事政策。有效辩护,必然源自符合辩护规律的方法和策略。在扫黑案件中,我们要正确处理涉黑辩护与法律精神、司法政策的关系,正确处理司法政策的要求和个案有效辩护效果之间的矛盾问题:法律精神和司法政策是个案辩护的原则和红线:涉黑辩护仅需学习、掌握并遵守这些刑事司法政策,而无须对其评价,更不能将涉黑辩护与刑事法律、刑事司法政策对立起来;涉黑辩护必须在刑事政策的框架下进行,最大限度地维护被告人的合法权益,提高个案辩护效果。

三、

 精研“涉黑”法律,吃透“涉黑”政策,是实现“涉黑”案件有效辩护的基石。

(一)充分认识“打黑”到“扫黑”政策的变化

    1、最高院2015年《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》已部分不再适用,回归到最高院、最高检、公安部2009年《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》的规定。


    2. 2018.1.16两高两部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》更加原则化,是对2009纪要的完善和修改,;也有作出了新规定,如只要是国家工作人员,不要求利用职务之便就可认定为包庇。


    3、扫黑与打黑的相比,本次扫黑专项斗争的深度、广度是空前的,具有将扫黑与反腐、拍蝇相结合、狠抓综合治理的特点。


(二)正确理解两高、两部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》(2018.1.16)


1、准确把握“打早打小”与“打准打实”的关系

黑社会性质犯罪一定要符合四个特征,不是要将初阶形态组织犯罪都按照黑社会性质打击。

2、准确把握黑恶势力,突出重点犯罪

3、准确把握构罪条件:

“组织特征”“经济特征”“行为特征”和“危害性特征”。

4、准确把握组织、领导者和其行为的认定:

组织者具有发起、创建、合并、分立、重组等行为特征;

领导者具有决策、指挥、协调、管理等行为特征;

5、参加者的认定

知道或应当知道黑社会组织,仍接受其领导和管理; 但“没有加入意愿、受雇工作、没有参加违法犯罪活动”“临时被纠集、雇佣或受蒙蔽”“为维护和扩大自身利益而临时雇佣、收买、利用”应除外;

6、准确把握存续时间、成员人数、存在时间的起点

【存续时间】在一定时期内持续存在,且具有稳定、规模、严密特点【成员人数】三人以上。

【起点】举行成立仪式或者进行类似活动的时间;或反映其初步形成非法影响的标志性事件时间;或首次共同实施有组织犯罪活动的时间

7、获取“经济利益”的认定

通过违法犯罪活动及其他不正当手段聚敛;或以投资、控股、参股、合伙等合法形式获取;或组织成员提供;或通过其他单位、组织、个人资助取得。

8、准确把握黑社会组织的经济实力和来源

由部分组织成员个人掌控;成员主动将个人或者家庭资产中的一部分用于支持该组织活动,其个人或者家庭资产可全部计入(但不作为违法犯罪所得予以全部追缴)。

9、准确把握软暴力与硬暴力的关系,明确:成立之初必有暴力威胁手段。

10、准确区分黑社会性质组织与个人犯罪的界限

黑社会性质组织犯罪的情形:

(1)为“组织利益”而实施犯罪行为的;

(2)按照组织的纪律、惯例实施的犯罪行为的;

(3)组织者、领导者直接组织、策划、指挥、参与实施的;

(4)以组织名义实施,并得到组织者、领导者默许或认可的;

(5)多名组织成员为逞强争霸、插手纠纷、报复他人、替人行凶、非法敛财而共同实施,并得到组织者、领导者认可或者默许的;

(6)其他应当认定为黑社会性质组织实施的。

11、“非法控制”和“一定区域”的认定

(1)致使在一定区域内生活或者在一定行业由从事生产、经营的多名群众,合法利益遭受犯罪或严重违法活动侵害后,不敢通过正当途径举报、控告的;

(2)对一定行业的生产、经营形成垄断,或者对涉及一定行业的准入、经营、竞争等经济活动形成重要影响的;

(3)插手民间纠纷、经济纠纷,在相关区域或者行业内造成严重影响的;

(4)干扰、破坏他人正常生产、经营、生活,并在相关区域或者行业内造成严重影响的;

(5)干扰、破坏公司、企业、事业单位及社会团体的正常生产,经营、工作秩序,在相关区域、行业内造成严重影响,或者致使其不能正常生产、经营、工作的;

(6)多次干扰、破坏党和国家机关、行业管理部门以及村委会、居委会等基层群众自治组织的工作秩序,或者致使上述单位、组织的职能不能正常行使的;

(7)利用组织的势力、影响,帮助组织成员或他人获取政治地位,或者在党政机关、基层群众自治组织中担任一定职务的;

(8)其他形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序的情形。

12、刑法适用

组织者、领导者和五年以上积极参加者,可附加剥夺政治权利;具有刑法第37条从业禁止规定情形的,应依法禁止从事相关职业;符合刑法第66条特别累犯的,应认定为累犯并从重处罚。

13、“财产刑”的适用

对组织者领导者应当并处没收个人全部财产;对骨干成员或者为该组织转移、隐匿资产的积极参加者,可并处没收个人全部财产;对其他组织成员,则根据所参与实施违法犯罪活动的次数、性质、地位、作用、违法所得数额以及造成损失的数额等情节,依法决定财产刑的适用。

14、“恶势力”的认定

三人以上、经常纠集在一起,在一定区域或行业内多次实施违法犯罪活动,社会影响恶劣,不具黑社会性质组织犯罪特征的团伙。

15、“恶势力集团”的认定:

具有三人以上、三次以上有组织犯罪、成员稳定的特点。

16、“软暴力”的刑法适用:

采取“软暴力”同时符合其他犯罪构成要件的,应分别以寻衅滋事罪、强迫交易罪定罪处罚。

17、准确把握保护伞的认定:

“包庇”行为,不要求相关国家机关工作人员利用职务便利。


四、

 依法履职、恪守律师职业规范,加强学习、提高庭审技能,是实现涉黑案件有效辩护必要条件。

(一)加强法律专业知识、庭审技能方面的学习,提高自身素养,防患和化解职业风险,提高有效辩护能力。

     1、 加强法律专业知识的学习,提高自己的法律素养,为精准辩护、有效辩护提供智力支持。

   近年来 法律规范不断涌现,法制思维推陈出新;因此,不断学习是律师的终身事业;只有通过不断的学习,才能对新的法律规范有准确的把握;只有不断加强法制理论及法制思维的学习,才能提高自己法律推理及论证方面的技能。


    2、加强庭审技能方面的研究和学习,强调法律知识的转化,提高庭审实战攻防技能;

    a、充分挖掘案卷材料,查阅相关法律条文、司法解释、刑事政策,研究相关判例及辩护意见,结合最新刑事观点(查阅相关论文),找准辩点,确定辩护思路,制定发问提纲、质证提纲、举证目录、辩护提纲和辩护词;

     b、研究公诉方法庭举证、质证、辩论规律,有效、准确、适时进行法庭应对,力争良好的庭审辩护效果。公诉方法庭技巧是有规律和套路的,只要加强研究,对其熟知,才能做到心中有数和游刃有余的应对;只有对其规律的了解,才能预先设伏,从而达到意想不到的法律效果。

     c、注重发问、质证、辩论的庭审技巧的灵活、及时运用。

     发问提纲,要注意细节,要充分运用讲故事的方式重建犯罪现场,尽可能突出对被告人有利的细节,为后面的质证和辩论提供有效支撑作用;发问语气尽量平缓,语速放慢,让被告既能听清,又有思考问题的时间;学会用眼神与被告进行交流,控制庭审节奏,用语调高低传达对被告人应答的肯定或鼓励之意,以期达到良好的庭审效果。 质证要结合证据的客观性、真属性、合法性及证明目的展开;或者围绕证据能力、证明力展开:

     证据能力即证据资格,也称证据的可采性,是从形式上解决证据的资格问题;证明力是证据的价值问题,是从实质上判断证据有无价值或价值大小的问题;有证据能力不一定有证明力,没有证据能力不一定无证明力;作为定案的证据必须既有证据能力又有证明力。实物证据采取“鉴真”规则,言词证据采取印证规则;发现非法证据的线索和材料,当庭申请启动“排非”程序;在排非程序中,要特别重视以下“排非”新规定的准确运用,最大限度维护被告人的合法权益。

   《严格排除非法证据若干问题的规定》第二条:采取殴打、违法使用械具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段,使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述,应当予以排除;该条规定结合《刑诉法》第54条、《刑诉法司法解释》第95条、《人民检察院刑诉规则》第65条、《最高院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条、《最高检关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》二(三)可以看出:所有的暴力方法、肉刑或变相肉刑、冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等,都适用该条规定。

    《严格排除非法证据若干问题的规定》第三条:采用以暴力或者严重损害本人及近亲属合法权益等进行威胁的方法,使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述,应当予以排除。

    最高检《职务犯罪侦查工作八条禁令》第七条:以威胁、引诱、欺骗等非法方法获取犯罪嫌疑人供述和证人证言的,一律不得作为证据使用。

    依据《刑诉法》54条规定,引诱、欺骗获取的言词证据,以及非法方法取得的物证、书证,只有在可能严重影响司法公正且不能补正或者不能作出合理解释的,才禁止使用。

     《严格排除非法证据若干问题的规定》第四条:采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人的供述,应当予以排除;


(二)恪守执业规范,有效防范执业风险


这次扫黑除恶专项斗争,是在黑恶势力十分猖獗,公开打斗的“硬暴力”,夹杂滋扰造势的“软暴力”情况下展开。且多又以公司出现具有:组织形式“合法化”、组织头目“幕后化”、打手马仔“市场化”的复杂局面。公众深恶痛绝,政法机关重拳出击。这在辩护制度还不被广泛理解,辩护权利还得不到充分保障的当下,无疑会加大律师执业风险。特别是对于一些年轻律师和敢于较真的律师来说,更是严峻的挑战和考验。


依法履职,是防患和化解执业防线的不二法宝:

1、严格限定在法律和执业规范的框架内执业

打铁需要自身硬!严格依法依规执业,不给对手留下借以攻击的“口实”和把柄,是风险防范的首要对策。


2、切忌过度“商业化思维”

律师是“刀尖上的舞者”!过度追求经济利益而忽视风险就很可能沦为阶下囚,类似的教训不胜枚举,而律师涉嫌的罪名常常有:泄漏国家秘密罪、行贿罪、诈骗罪、辩护人妨害作证罪、包庇罪、颠覆国家政权罪、辩护人伪造证据罪······因此,我们应警钟长鸣:律师一出事,刑法四百条总会有一款适合你。


3、尊重当事人隐私权,未经当事人确认,不得擅自向媒体披露已知的当事人个人秘密;


4、恪尽职守,讲究策略,谋求同业合作,穷尽一切合法手段,维护嫌疑人、被告人合法权益。


5、遵守涉黑案件报备和集体研究制度,利用集体智慧提高有效辩护能力和增加风险防控手段。

五、

重视“打黑”沦为“黑大”的个别现象,认清案件实质,能极大促进涉黑案件的辩护效果。

(一)、重视被监视居住或“外提”被告人或嫌疑人口供的变化,发现刑讯线索,及时提出“排非”申请;

(二)、在部分“黑恶势力案件”中,将案发前已处理的刑事或治安案件重新纳入“涉黑案件”范围内进行重复评价;辩护律师应及时指出:重复评价夸大了案件的社会危害性!

(三)、对“黑恶势力案件”中组织成员的个人罪行与“组织所犯罪刑”不加识别和区分,一律计算成涉案数量予以打击。辩护律师应及时指出:盲目凑数严重违反罪刑法定原则!

(四)、将公司、企业在竞争中的违法犯罪行为与为非作恶、称霸一方的非法目的混同,将其纳入涉黑打击范围。

六、

针对人民陪审员的低年龄、低学历、法律知识少的特点,辩护人必须改变传统的辩护方法,才能在涉黑案件中取得有效辩护。

2018年4月27日,实施的《人民陪审员法》第16条规定,人民法院可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑,社会影响重大的第一审刑事案件,由人民陪审员和法官七人组成合议庭进行。而涉黑案件均是“社会影响重大”案件,依法应由“七人合议庭”审理。《人民陪审员法》规定只要年满28岁、具有高中以上文化的普通公民均可成为陪审员;但其意见,对事实认定会产生实质性影响:第22条规定,“七人合议庭”审判的案件,人民陪审员对事实认定,独立发表意见,并与法官共同表决;对法律适用,可以发表意见,但不参加表决。

因此,辩护人在涉黑案件中辩护,要让非专业的人民陪审员能听懂、在事实认定做出有利于被告人的表决,我们必须辩护方法上进行转变:

    一、 尽量少用法律专业术语的使用,将其转化为常人均能听懂的普通语言,是实现良好庭审效果的基础;

    二、尽量脱稿发表意见,增强庭审感染力;切忌照本宣科;

    三、通过图表、视频、动画等形式来模拟案发现场,帮助构建直观形象。


 总之,扫黑除恶专项斗争有其现实必要性和紧迫性,该专项斗争是法治社会的应然之举;作为辩护人我们应恪尽职守、依法履职,充分利用辩护职能、实现有效辩护:穷尽一切手段维护被告人的合法权益,尽最大限度的促进严格司法、公正司法;促进涉黑案件的“重拳出击”与“精准打击”的有机统一,推动扫黑除恶专项斗争实现良好的法律效果、社会效果和政治效果!

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