【兴蓉分享】拒签中标合同的民事责任初探

  拒签中标合同的民事责任初探

     中标人确定后，与招标人签订合同，是很平常的事情，也是一个完整的招投标活动不可缺少的重要环节。但在建设工程领域和一些特殊项目的采购活动中，基于成本的变化和利润的不确定性，在中标通知书发出后，中标人或招标人却拒绝与对方签订正式的书面合同，即本文所简称的中标合同。拒签行为的出现必然导致责任的承担，中标人与招标人承担的民事责任是否对等？责任承担的性质是怎样的呢？以下和大家进行一下探讨。
      根据《合同法》规定，合同的订立过程需有要约与承诺，又依据要约、承诺的法理含义，我们把招投标活动中相关环节定义如下：招标公告是要约邀请，投标行为是要约，招标人发中标通知书则为承诺。中标通知书一旦发出，从法律层面说其实就是一个合同完整的订立过程，对中标人和招标人都产生了法律的约束力。如果中标人或招标人拒签中标合同，就应认定为一个违约行为，应当承担违约责任。《招标投标法》第四十五条也进一步规定：“中标通知书对中标人和招标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”，这里的法律责任虽然没有明确是怎样的责任，但从法条本身，我们也不难得出结论，中标通知书发出后，合同就成立和生效了，后面再签字的合同，是对招投标文件中约定事项的确定而已，签订与否不影响合同实质成立的事实。因此，从这个角度讲，拒签合同的行为应承担的民事责任应为违约责任。
      然而，只要我们再耐心一些，再读一下《合同法》和《招标投标法》的其它条款，我们就不难发现，让拒签中标合同的中标人或招标人承担违约责任，又是有问题的。《合同法》专门规定了“要式合同”，也就是说，纳入“要式合同”的中标合同没有实际签订，就应是不生效的；《招标投标法》第四十六条也明确：“招标人与中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”可见，中标人与招标人未签订书面的合同，合同是无法成立的，即使双方在形式上完成了要约和承诺，实质上也只是体现出预约性质。此种情况如果以招投标文件来代替合同，显然是不合适的，也不符合拒签方真实意思的表示。既然合同未成立生效，拒签方要承担的民事责任的类别就变了，应承担缔约过失责任，而不是违约责任。
      问题探讨到这儿，有人会问了，到底该如何认定拒签中标合同是承担违约责任还是承担缔约过失责任呢？其实，两种观点都是有道理的，如要统一和融合，那是宏观立法要解决的问题了。我们接下来要思考的事是，在实践中拒签方如何来具体承担责任呢？通过寻找相关的法律法规，我们竟发现了这样一个有趣的事情：中标人拒签中标合同要承担的民事责任属违约责任，而招标人拒签中标合同要承担的民事责任属缔约过失责任。
      《招标投标法实施条例》第七十四条规定：“中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，……取消其中标资格，投标保证金不予退还。……”，《招标投标法》对保证金数额的规定是：“投标保证金不得超过估算价的2%”，投标保证金不予退还，那就是被招标人没收了，招标人追究了中标人的担保责任，招标人需要证明自身的实际损失吗？不需要。由此可见，中标人拒签中标合同是一个典型的违约责任的承担，而不是一个缔约过失责任的承担。我们再分析一下招标人拒签中标合同应承担民事责任的性质，《招标投标法实施条例》第七十三条第（四）款规定：“……招标人无正当理由不与中标人订立合同，给中标人造成损失的，依法承担赔偿责任，……”，此条款表述的则是一个损害赔偿责任了，若没有损失当然就不承担赔偿责任。因此，我们又可得出结论：招标人不签中标合同承担的民事责任不是违约责任，而是《合同法》第四十二条规定的一个明显的缔约过失责任。
      那么，问题又来了，中标人拒签中标合同需承担的违约责任与招标人拒签中标合同需承担的缔约过失责任，从义务担当上看，是对等的吗？答案是否定的，中标人的违约责任明显重于招标人的缔约过失责任。中标人如拒签合同，数额可观的投标保证金被没收，并且保证金在招标人手里，中标人连抗辩一下的权利都很难实现；再看招标人拒签合同的情形，中标人要证明自身遭受了实际的损失才能获得赔偿，即使有时能获赔，金额也远小于投标保证金。事实上，中标人拒签合同给招标人造成的损失往往是比较小的，招标人完全可以找排名第二的中标人候选人签约，而招标人拒签合同给中标人造成的损失往往是比较大的，预期利益的完全消失有时是致命的，但获得赔偿得到支持的案例寥寥无几。
     如何做到中标人与招标人之间的民事责任承担公平合理，平等保护双方的合法利益呢？这是立法者和法律人共同思考和亟待解决的课题。

四川兴蓉律师事务所

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