近些年来正当防卫制度在司法实务中的运行并不顺畅，受到了诸多阻碍。我国当前司法实务的现状是动辄将防卫行为判定为过当，甚至干脆否定行为的防卫性质。即使肯定了防卫人实施的措施具有防卫性质，但如果致使非法侵害人死伤，那么法院更有可能判定防卫者属于过当。我国关于正当防卫的条款在某种程度上变为“僵尸条款”。
有学者从对外公开的正当防卫的案子中选择了224份判决书，并选出100份具有代表性的判决书。经过统计分析发现，仅有６份认定属于正当防卫。防卫限度的判定准则过于严苛，形成了某种困境，即防卫过当认定太过宽泛而正当防卫把握过于严格。防卫限度与行为人的命运紧密相关，是判定其措施是否合法的关键依据。可以说，如何认定防卫限度是正当防卫的焦点所在。随着一系列正当防卫案件引起民众热议，理论界对有关问题展开了更为深广的思考与追问，但是在一些关键问题上仍然未能达成共识。
“明显超过必要限度”与“造成重大损害”这两个核心规范要素应当怎样理解？二者之间的逻辑关系应当怎样把握？这些都是亟待回答的重要问题。也是本文所讨论的重点。
（一）正当防卫必要限度的内涵
《刑法》第20条 规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”
正当防卫是法律赋予公民保护合法权益的一种紧急措施，是一种违法阻却事由。该种法律规定是将一些损害结果合法化，从而使当事人免予刑事处罚，因此该法律在适用上就极其严苛。正当防卫的必要限度是在以制止不法侵害的必要为前提，防卫与不法侵害的行为在性质、手段、强度和后果上要基本适应。
（二）正当防卫必要限度的基本特征
正当防卫必要限度的特点是抵制正在进行的非法侵犯，公民在实施防御措施的时候，必须符合一定的条件。
一是起因条件，需要有现实侵害行为，这是正当防卫的先决条件；
二是时机条件，非法侵犯必须正在进行，即非法侵犯已经开始并且尚未终止；
三是主观条件，对非法侵害的反击必须是基于防卫的认识和目的，而不能是其他比如故意伤害的非法目的；
四是对象条件，正当防卫应当是针对非法侵犯人本人进行，而不可以是与非法侵犯无关的其他人；
五是限度条件，即防卫者实施的防御措施必须限制在合理的范围之内，如果超出了刑法所要求的界限，其行为则失去合法性。
公民在进行正当防卫之时，禁止不当地损害其他法益，因此其防卫行为必须同时满足以上五个条件，如果缺少了任何一个，行为人的行为就不再具有正当性。
（一）于海明防卫案基本案情
2018 年 8 月，于海明骑自行车在道路上正常行驶，与酒后驾车闯入非机动车道的刘某险些发生碰撞，在车内人员与于海明争执被劝离后，刘某突然下车并对于海明进行殴打，后刘某从车中取出一把刀并用刀面对于海明身体进行不断的击打，期间刘某不小心将刀甩脱并被于海明抢去，但其并未放弃而是继续上前夺刀，在过程中于海明持刀刺中刘某，刘某受伤后逃跑，于海明继续追砍但均未砍中，后于海明在案发现场等待民警到达，因为伤势过重并且失血过多，经过多轮抢救后刘某死亡。当天晚上公安机关就查明了事情的发生原因及后续情况，根据刑法的规定，判定于海明的行为是正当防卫。不应承担刑事责任，公安机关根据规定对于海明故意伤害案依法撤销。
（二）于海明防卫案所反映出来的几个关于正当防卫必要限度的问题
（1）关于刘某的行为是否属于“行凶”的问题。
对行凶的认定，应当遵循《刑法》第 20 条第 3 款的规定，以“严重危及人身安全的暴力犯罪”作为把握的标准。刘某在最开始的阶段只是进行简单的踢打和推搡，这种行为不至于严重危害人身安全，但是从拿起砍刀攻击的那一刻开始，就已经升级为“严重危及人身安全的暴力犯罪”，并且通过攻击行为可以发现刘某手段极为凶狠，并且砍刀很容易致人死伤，而于海明当时的人身安全是处于严重的被威胁状态下，他无法判断刘某是想进行故意伤害还是持刀杀人。因此，刘某的行为符合“行凶”的认定标准，应当认定为“行凶”。
（2）关于刘某的侵害行为是否已经结束的问题。
应当看刘某当时是否已经脱离现场，同时没有再次发动攻击的意图和倾向，从视频中我们判断当于海明抢下砍刀之后，刘某马上就进行了抢夺，试图抢夺回凶器继续侵犯于海明的人身安全，并且在受伤后马上又跑向汽车，可能准备从汽车中再拿出其他凶器。此时，于海明开始追击也符合正当防卫的需要。后刘某从汽车边跑开后并未对于海明进行其他攻击行为，于海明也没有再继续追击。所以，在于海明第一次抢刀顺手反击时刘某因未放弃攻击行为也没逃离现场，所以认定此时侵害行为还在继续。
（3）关于于海明的行为是否属于正当防卫的问题。
不法侵害行为既包括实害行为也包括危险行为，对于危险行为同样可以实施正当防卫。如果仅仅简单认为于海明与刘某伤情不相适应那么只注意到了实际危害行为却忽视了实际危险行为。如果按此类要求，是要求防卫人在等暴力犯罪实施到一定阶段，造成一定后果后才进行防卫，那就不能进行真实有效的防卫，也不能及时的制止可能发生的伤害，同时会对防卫人造成不可挽回的严重后果。于海明是在明确判断刘某行为不当并且对其“行凶”的前提下采取的防卫行为导致刘某死亡，依据相关法律来说不属于防卫过当行为，于海明也没有相应的刑事责任。
确定正当防卫是否过当，应当以防卫行为是否明显超过必要限度，造成重大损害为标准。什么是“必要限度”，法律没有规定具体标准。如何理解和确定正当防卫的必要限度，在法学界和司法实践中曾有过“基本相适应”、“必要说”、“需要说”三种不同观点。
“基本相适应说”认为，防卫行为同不法侵害行为，在性质、手段、强度和后果之间，要基本相适应（不是完全相适应），才能成立正当防卫。否则，防卫行为明显超过侵害行为，造成不应有危害的，是防卫过当。“必要说”，主张以制止住正在进行的不法侵害所必需的行为作为正当防卫的必要限度。只要防卫行为是为制止不法侵害所必要的，则无论造成的损害是轻是重，防卫都是适当。如果不是非此不能制止不法侵害，造成不应有危害的，就应认为是防卫过当。“需要说”则认为，防卫是否过当，要以是否有利于鼓励和支持公民与违法犯罪行为作斗争的需要为原则。只要防卫者认为需要，无论实行什么行为，造成什么结果，都是正当的。修订后的刑法将1979年刑法规定的“正当防卫超过必要限度”修改为“正当防卫明显超过必要限度”；“造成不应有的危害”改为“造成重大损害”，从而降低了界定防卫过当的标准。刑法原有规定的把“超过必要限度”界定在防卫行为同侵害行为的性质、手段、强度和损害程度要基本相适应上，不利于对正当防卫人的保护。修订后的刑法总结了实践经验，明确规定防卫行为的力度可以大于侵害行为，在防卫的必要限度上，只要没有“明显超过”，没有“造成重大损害”的。都是正当防卫。这一修订有利于打击犯罪，保护公民的合法权益。事实证明，必要说是正确的。基本相适应说已经过时。需要说主张对防卫手段不加任何限制，其与刑法所规定的精神不尽相符，因而也难以成立。
如何正确理解和确定“必要限度”是个很复杂的问题，必须正确把握正当防卫必要限度的实质和具体标准。笔者认为，从本质上讲，必要限度就是以防卫行为足以制止住正在进行的不法侵害为必需的限度。对于防卫手段来说，其力度大于侵害力度是合理的。但防卫并非没有任何限制，“足以制止住不法侵害所必需”，本身就是限制。一般说，“足以制止住”这个限度所包括的具体内容，有三种情况：
1. 能用较缓和的手段制止住不法侵害时，就不允许采用激烈的防卫手段。比如对于徒手的侵害，通常是无需动用器械致人重伤、死亡的。但是，如果侵害者身高力大，防卫者身单力薄，在弱不强敌的特殊情况下，有时用器械防卫徒手的侵害，也应当认为是必需的。
2. 为了避免较轻的不法侵害，不允许防卫造成严重的危害后果。比如，甲抢走了乙的一条围巾，乙给甲几拳夺回了围巾也就可以了。如果乙再捅甲一刀就过当了。因为防卫的目的是避免或者制止不法侵害，保护合法利益，而不是要对侵害者进行报复或者法外的惩罚。
3. 对于没有明显危及人身安全或者国家和人民重大利益的不法侵害行为，不允许采用重伤、杀死的手段去防卫。例如，扒手某甲伸手掏某丁的一个钱包，丁发现后用铁棍把某甲打死了。这不是足以制止住这种不法侵犯所必要的，因而是法律所不允许的防卫过当行为。
对于防卫行为是必要还是不必要，不能以防卫者的主观认识为标准，只能以客观的实际情况为标准。要从实际出发，把制止不法侵害的行为放在当时特定的环境中进行考擦。因此，必须查明并根据当时的具体情况，如案件发生的时间、地点、环境，以及不法侵害的性质、手段、强度、后果，不法侵害者个人情况，防卫人所保护权益的大小、防卫人的处境等等因素，进行全面的、实事求是的分析判断。由于不法侵害往往是突然袭击，防卫人没有防备，精神极度紧张，情况又十分紧急，必须立即作出反应，在这种刻不容缓的一瞬间，一般很难立即判明不法侵害的确实意图和危险程度，往往没有条件选择一种恰当的防卫方式、工具和强度来进行防卫，甚至也难以预料防卫所造成的后果。因此，对正当防卫行为不宜提出过严的要求。在当时的情况下，只要是为有效制止不法侵害所必需，没有明显超过必要限度，造成重大的损害的，就应当认为是正当的合法的防卫行为。如果防卫行为不是一般超过而是明显超过必要限度造成重大损害的，则属于防卫过当。
总之，在认为防卫是否过当的案件时，即要坚持正当防卫的目的，孤立、支持公民同违法犯罪行为作斗争，又要防止滥用正当防卫权利，随意伤人、杀人，造成不应有的危害。
正当防卫的存在是对社会有益的，必须正确理解正当防卫的限度要件，并将正当防卫视为公民的基本权利。正当防卫的冲突，不是同等法律利益之间的冲突，而是“正义对非正义的反击”。在我国，很少有案件可以被判定为未明显超过必要限度、不构成防卫过当，其原因是缺乏对“明显超过必要限度”和“造成重大损害”深入分析。在司法实践中，人为压缩正当防卫成立范围的现象令人震惊，对于防卫限度的把握过于严格，深陷于“唯结果论”和“对等武装论”不能自拔。对于“明显超过必要限度”与“造成重大损害”之间的关系，笔者提倡“双重条件说”，它们是两个并列的要件，唯有同时符合这两个要件，才能认定为过当。基于正当防卫的本质依据，笔者针对“必要限度”主张“缓和必需说”，认为原则上必要限度就是指防卫行为能够制止非法侵害最低限度的手段，但是，在侵权行为极其轻微，而防卫者可能给侵害人造成极大损害的情况下，应约束其采取的防御措施。除了数额较小的财产法律利益外，对于短时间内程度较轻的谩骂、推拉、煽脸、拘禁等行为，也可以被理解为极微小的非法侵害行为。可以预想，要想真正解开捆缚于防卫人身上的绳索，或许要经历一个“路漫漫”的过程，这需要刑法学界共同为之付出更多的努力。
在阅览和梳理多个案件后可以发现,不论案件是简单或是复杂，事实上实务中大量唯结果论的现象，不仅没有达到正当防卫最本质的目的，更是逐渐地限制了日后公民行使此项权利，阻碍了公平正义的实现，以及使法律失信于民。造成这种现状有多种因素：
首先，中国的传统思想影响甚大。中国自古坚持“死者为大”的思想，这深深地影响了民众的思维。民众的情感大多是朴素的，进而其行为影响了司法者的实务判断。而且，中国注重“平衡”，死者家属引起死的上访、闹访会导致“失衡”。对此问题有学者指出，司法实践过严的态度是“‘维稳优先’的治理理念以及中国社会生死观和实用理性的深根在司法领域中所结出的枝叶。”中国社会生死观表现在中国是“家族社会”，一个成员的死亡会对家庭产生巨大影响；实用理性表现在人们重点关注矛盾的最终后果，而司法者在处理案件时会尽量让案件双方当事人都满意，为达到此效果可能会损害防卫人的正当防卫权，影响防卫过当的判断。
其次，司法者有其固有的理论立场与判断逻辑，而且判断立场可能受整体司法环境的影响。多数司法者在把握防卫过当上没有正确理解其本质，导致其基本认为正当防卫是不得已的行为，认定太过严苛，仅仅以结果为导向，并以一些旧理论指导实践，没有及时更新新的学说。从案例就可以看出司法者的理论倾向改变并不大，只有在近两年社会民众对正当防卫案件的关注度越来越高，国家政策也鼓励正当防卫，提倡见义勇为的环境下，有些司法者才有所松动，以包容的态度，全面的判断规则来把握正当防卫的限度条件。
再次，各司法者在思维与经验方面的差异。就如学者有不同看法一样，司法者们也持有不同的观点。我国地域辽阔，司法者数量较多，办理案件的能力与经验也有较大差异，在整体“过严”的背景下，要想达到明显的正确适用正当防卫的环境，多需要司法者的带头突破以及发布指导性案例来引导其他更多的司法者寻求突破。
最后，立法、司法以及学术界对此还无统一认识。立法与司法对防卫的限度条件没有较为统一的规定与引导，而理论学界在努力探索更完整的学说过程中对防卫过当的争议居高不下，“公说公有理，婆说婆有理”的混乱现象也让司法者心有犹豫，无从下手。这可能亦是司法者没有更新理论指导的缘由之一。司法者的此种保守行为一方面虽是可行而安全的，但却同时也使司法者往后更是加以推崇而难以寻求突破。理论界也在批判这种“唯结果论”的做法，诸多学者研究渴望从多种因素考量正当防卫的限度条件。不过，实务中也有不少的优秀裁判案例，从审判理由可以看出，许多法官也在不断突破。
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